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刘金国律师 刘金国律师,毕业于中国政法大学。刑事辩护师从于南开大学刑法学教授、天津刑事辩护委员会主任杨玉芙,同时得到享受国务院特殊津贴待遇的刑法学专家费贵廉教授的指导;民商事诉讼及非诉讼业务师从中央广播电视大学民商法教授、... 详细>>

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律师姓名:刘金国律师

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律师文集

涉外婚姻法律适用之探讨

一、概要

爱情和婚姻是没有国界的,不同国家的人民之间通婚和联姻的现象,自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内,都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁,涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。

婚姻具有私益性和公益性的双重特点,就私益性方面来说,人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式;就其公益性方面来说,每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件,并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。

历史唯物主义告诉我们,在生产、交换和消费发展的一定阶段上,就会有一定的社会制度,一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性,取决于社会生产力发展水平,服从于社会的经济基础,受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑i。同时,婚姻家庭作为社会的分系统,也是能动的、积极的,时刻对社会各系统给予强大的反作用。婚姻关系不仅对社会的发展和民族的繁衍起着重要的作用,而且它所反映的婚姻主体间的身份关系及衍生的财产关系都与国家、社会的公共利益发生密切联系。各国都通过立法、司法及行政等等手段积极地干预婚姻关系。对一国婚姻立法影响巨大的风俗习惯、民族传统具有强烈的地域性,而且关系到该国的公序良俗,因而是很难得到其他国家认同的,于是产生了婚姻的法律适用冲突。综观各国婚姻家庭法,具体制度与具体规则的分歧仍然非常严重。因此,怎样解决涉外婚姻的法律冲突成为各国国际私法中的一个重要课题和任务。

二、涉外结婚的法律适用

婚姻成立,即结婚,指男女双方结成夫妻的法律行为,在其符合法律规定的条件时,才能成立有效的婚姻ii。从各国的婚姻制度来看,婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻,这些条件即结婚的要件,可分为两种,一为形式要件,是关于婚姻成立方式的要求,即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序;一为实质要件,指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件,是结婚当事人不可不具备的要件。

(一)区分婚姻成立形式要件与实质要件的原因

1、从结婚所涉及的相关国家法律的角度看,不同国家具有不同的利益。

婚姻缔结地国往往坚持,不论当事人双方的国籍为何,也不论当事人是否只在内国作短暂的停留,只要是在内国缔结的婚姻,均须履行内国法所要求的程序和手续,才可签发结婚许可证或予以结婚登记。当事人的属人法国则认为,它在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用内国法律的更为持久的利益,尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求,只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件,并分别适用婚姻缔结地法和属人法,才能最大程度地予以协调。不过,需要注意的是,上述两种利益很可能与其他的利益要求或政策考虑相冲突,如有利于婚姻的原则,即保护具有家庭性质的现存关系的利益,又如对结婚权这一基本人权的保护原则。正是由于多种利益的存在,婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足,但这并不从根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。[page]

2、从结婚行为本身的构成要件来看,结婚的形式要件和实质要件原本属于不同的问题。

冲突法解决法律冲突的方法,通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别,并相应规定各类问题的法律适用规则iii。随着时间的推移,划分的方法、划分的结果都会发生变化,但一些最基本的类别要么被保留了下来,要么在此基础之上作进一步的划分。这些基本的类别大致包括人的身份和能力、物权、债权、法律行为的方式、程序问题等。就结婚而言,婚姻缔结行为也是法律行为,因而关于结婚方式自然属于法律行为的方式这一类别,同时,结婚的实质要件涉及当事人的结婚能力问题,因而属于人的身份和能力这一类别。可见,结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别,自然应当区别对待。以上我们只是从理论上说明了区分结婚形式要件和实质要件的原因,而在那些不作如此区分的国家,它们往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。

(二)婚姻成立法律适用的主要制度

各国关于婚姻成立要件规定的不同,可能导致婚姻成立的法律冲突,由此可见,对涉外婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整涉外婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准,婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:

1、区别制

由上文区分形式要件与实质要件的原因可知,结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同,它们在内涵上存在差异,所以在法律适用方面的宽严度是不同的。一般而言,各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严把握,而对结婚形式要件的法律适用往往采取宽松的态度。

需要特别指出的是,各国对实质要件的规定不尽一致,但综合起来有如下几种禁止性规定:其一,有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原则;其二,禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例,旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯的不同而宽严不一;其三,禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆、精神耗弱等,有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能为性行为者禁止结婚;其四,监护关系间禁止结婚。但有个别国家又规定如监护人的父母以遗嘱或其他文书形式同意他们之间的婚姻时,不在此限。此外,还有一些国家规定相奸者不得结婚、离婚女子非经法定期限不得再婚等。

由此可见,如果统一适用一个法律,只会给结婚带来更大的障碍。因此,在解决婚姻成立的法律冲突时,应对实质要件和形式要件适用不同的法律,这就是所谓的区别制。[page]

(1)婚姻成立实质要件的法律适用,主要有“适用缔结地法”、“适用属人法”和“混合制度”等主张。

其一,主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为婚姻关系是一种契约关系,既然财产性质的契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么婚姻这种人身关系的契约,其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。

其二,在一般情况下,当事人与其国籍国或住所所在地国有着较为固定的联系,适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。主张适用当事人属人法的国家中,又分适用当事人的本国法和适用当事人住所地法两类。前者如法国、比利时、荷兰、意大利、日本等,后者如英国。

其三,“混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法,或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。如1987年瑞士国际私法就是以缔结地法为主,当事人住所地法或本国法为辅。1902年的《婚姻法律冲突公约》也采取混合制度,只是它是以当事人的本国法为主,兼采举行地法。

单纯的依缔结地法或属人法都有不可避免的弊端。单纯采取缔结地法,会助长在结婚问题上法律规避现象的发生。况且不顾当事人属人法的规定,就不能反映结婚双方在习俗、信仰、伦理道德等方面的传统。单纯采取当事人属人法,其有关规定有可能与婚姻缔结地公共秩序相抵触,从而增加结婚的障碍和困难。如果当事人早已离开其国籍国或住所国,却仍要使他们受到其属人法所规定的结婚条件的束缚,是不合理的。而且双方当事人的属人法有不同规定时,还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法,这使得准据法的确定更加复杂。美国学者凯弗斯就主张灵活地理解和适用传统的冲突规则,对它加以分析,从而赋予其特征生命,以便适用起来更切合实际情况iv。因此,在实践中,许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”,即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。

(2)对婚姻成立形式要件的法律适用,一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。

婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力,并确定双方当事人意思表示所必须遵循的方式。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定,是法则区别说时期就创立的一项古老的原则,沿用至今,已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则,主张婚姻成立的形式要件适用婚姻缔结地,即婚姻在哪个国家举行,其方式就按哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁,内国人在外国结婚或外国人在内国结婚的情形日益增多,为求便利,以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件准据法是大势所趋。[page]

一般说来,根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻,在大多数国家都有效。但是,将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法,容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。有鉴于此,许多国家纷纷放弃原来单一极端的作法,将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来,或选择适用,或重叠适用,这样不但能避免“跛脚婚姻”的产生,而且在某些场合以当事人属人法确定婚姻缔结方式是更为合理的。如婚姻缔结地的偶然性使缔结地法与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系;或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式,而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时,当事人属人法的适用就显得特别重要。根据有关国家的最新立法,我们可以看出,在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的约旦王国国际私法第13条规定,外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻,如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法,或者符合婚姻当事人各自的本国法,均应认为有效。

2、同一制

即不区分结婚的实质要件和形式要件,采取相同冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。涉外婚姻成立及其效力的最古老的法律适用原则是依婚姻举行地法,即婚姻缔结地法。该原则可追溯到法则区别说时代。法则区别说认为,发生法律行为时,不管是行为的实质问题还是方式问题,都以行为地法为准。因此,采同一制的国家一般来说都是主张适用婚姻举行地法,即:在婚姻举行地有效的婚姻在任何国家都有效,在婚姻举行地无效的婚姻在任何国家都无效。我国对婚姻成立的要件也不分实质要件和形式要件,一律适用婚姻举行地法。我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力法律冲突时,也适用婚姻举行地法。

同一制简便易行,方便婚姻当事人,而且由于同一制不区分实质要件和形式要件,对婚姻成立只适用一个法律,因而避免了因有关国家对婚姻成立的实质要件和形式要件的划分不同而产生的识别冲突v。但是,同一制容易让当事人规避本国法或住所地法的强制性或禁止性规定,到那些没有这些规定的国家去结婚,从而产生跛脚婚姻。因此,在规范婚姻成立的要件和效力均适用婚姻缔结地法的同时,应为防止这种制度的缺点作出明确的规定。海牙国际私法会议于1980年10月25日通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》就是在总结这些实践经验的基础上形成的。该公约第2条和第3条都是关于婚姻成立要件法律适用的规定。第2条规定,婚姻的形式要件依婚姻仪式举行地国家的法律。第3条规定,缔结婚姻要求配偶双方符合婚姻举行地国国内法的实质要件,并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所;或者配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。该公约对涉外婚姻成立的形式要件和实质要件都适用婚姻举行地法,并要求配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所,这就防止了婚姻当事人规避本国法或住所地法的禁止性规定。[page]

三、涉外离婚的法律适用

(一)协议离婚与诉讼离婚

离婚(divorce)是对已经存在的合法婚姻的废止,也就是解除男女双方由结婚而产生的权利与义务的法律行为。可见,离婚仅仅是男女双方婚姻关系的解除,是单独之诉,而因离婚引起的有关的财产分割、子女抚养等问题则不包括在离婚的法律适用范围内,而应作为离婚的附属效果单独适用相关法律规定解决,对此本节将不加以探讨。

离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离异,并就离婚的后果问题达成一致协议,经有关部门认可而解除婚姻关系,故又称两愿离婚。由于协议离婚很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的管辖范畴,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对协议离婚的内容鲜作规定,如瑞士、英国、加拿大、澳大利亚、古巴、秘鲁、美国大多数州、东欧一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。允许协议离婚的绝大多数国家法律都规定只要夫妻双方出于自愿并就财产分配以及子女的抚养问题达成协议就应当准予离婚,只不过有些国家还需要履行一定手续,如我国需办理离婚登记,领取离婚证,交回结婚证。并且,已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议诉诸法院解决,这时也不再是离婚事项的诉讼而已转变为一般民事诉讼。因此本文认为对协议离婚问题的法律适用问题不进行讨论,只着重就诉讼离婚问题进行探讨。

(二)涉外离婚法律适用的主要制度

离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件vi,离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚,即离婚的理由;离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式,即离婚程序。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题等以及离婚后夫妻间的扶养义务、共同子女的监护等附属效果问题等等。各国对于这些问题规定的不同即产生了法律冲突。但是关于离婚的法律适用综合起来,大体有以下四种立法方式:适用法院地法vii、适用当事人属人法viii、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律ix。

1、适用法院地法

这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导,并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。目前仍为英国、美国、丹麦、挪威、冰岛等国国际私法所采纳。该学说认为,有关离婚的法律具有强行性质,且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切,一国为维持国内秩序的安定,对于涉外离婚的一切法律,包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准x。[page]

法院地法主义所要实现的价值目标是法律选择的效率与判决结果的一致性,以适用内国法律为其根本目的。而涉外民事法律关系,与内外国人民的权利义务皆有密切关系,为谋合理解决法律冲突,仅仅适用内国法律是不够的,必须斟酌法律关系的性质,选择最为合理的法律予以适用,方可充分保障当事人的合法权益,以促进国际社会的协调发展。采法院地法主义,似有强调内国法律优越,排除外国法律适用之嫌,与国际私法的立法精神也不相吻合。

法院地法主义,对于审理离婚案件的法院而言,极其简便,因为当法院在审理一件含有涉外因素的离婚案件之时,它只要适用法院所在地的法律,而不必再费神去考虑应否适用其他有关国家或法域的法律。可是,法院地法主义作为离婚原因准据法适用的法则时,有一个极为严重的缺点,那就是它具有鼓励“挑选法院”(ForumShopping)的负作用。根据法院地法主义,在考虑应否准许当事人离婚以及应以何种理由离婚时,法院只须适用法院地的法律,因此,一个居住于禁止离婚或对离婚限制较严的国家或法域的当事人,便会逃避其本国法或住所地法的限制,而选择一个容易获得离婚的所在提起离婚诉讼。

2、适用当事人属人法

采该主义者认为,离婚作为解除婚姻关系的合法方式,对当事人的身份影响很大,因此关于离婚原因、效力等事项,应受与人有永久关系的国家法律的管辖,而不受偶然发生联系的国家法律的支配。这里所说的与人有永久关系的国家法律即是指当事人的属人法。而属人法管辖事项的范围到底多大,各国法律规定并不一致。如从广义解释,则凡是有关个人身份能力的问题、亲属关系(夫妻、父母子女、婚姻、离婚、收养等)以及继承的问题均包括在内xi。当然有关属人法的分类,国际上通行的做法是将其区分为本国法与住所地法。因此有关离婚准据法在属人法主义下,也有相对应的两种立法例:

(1)本国法主义。

作为独立的社会个体,个人与国家的关系远比其与生活中心地的关系来得深,故关干属人法事项的离婚,应适用当事人的本国法。欧洲大陆法系各国多以本国法为属人法,因此有关离婚的准据法亦多适用当事人的本国法。如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等。

(2)住所地法主义。

采此主义者,认为人的身份、能力及权利与其住所地密不可分,故关于离婚的准据法应适用与当事人关系最密切的住所地法。德国旧民法典即以夫妇共同住所地法为离婚的准据法。近代各国国际私法制度中,以住所地法为属人法者当推英、美两国。这是因为两国均为多法域国家,国内民法并未得到实质性的统一,究竟应适用哪个法域的法律作为本国法不易确定,故采住所地法主义。[page]

3、折衷主义

采此主义者认为离婚事项固然影响当事人的身份,但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论,只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时,始准离婚,即,选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。有关折衷主义的分类主要有:

其一,当事人属人法为主,兼采法院地法。其代表国家有土耳其、波兰、法国、泰国。

其二,采法院地法为主,兼采当事人属人法,如,瑞士。

其三,两者并重。其代表国家和地区有德国、日本和我国的台湾地区。值得一提的是1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》,该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居,而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。其立法目的在于协调本国法和法院地法的矛盾,但是这种重叠适用属人法和法院地法的做法却给离婚当事人带来了不利的后果。该公约的做法与世界各国对离婚采取较为宽松的态度背道而驰,并逐步为各国所摒弃。现在,大多数国家更倾向于选择适用属人法和法院地法。

4、适用有利于离婚的法律

最普遍的表现方式是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法xii。谢尔在《欧洲家庭关系:欧洲和美国发展的同步》一文中曾指出:“在法律选择方面着眼于有利于离婚,可以说已成为当前欧洲国家的普遍倾向,但是它的表现形式却有所不同。最普遍采用的方法是用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。”他认为这种方法可以解释为一种公共秩序特别条款(aspecialclauseofpublicpolicy)。此外允许当事人选择法律(意思自治)也是有利于离婚实现的有效方式。

四、对我国涉外婚姻法律适用规定的评析及完善建议

我国关于涉外婚姻的法律适用规定仅仅有《民法通则》第147条即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。”和最高人民法院《关于贯彻和执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第188条“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律……”这两个法律条文。随着对外开放程度的日益扩大,国际交往的加深,这些法律已经远远不能满足现实的需要,必须制定符合我国具体国情的涉外婚姻关系法律适用条文,以解决现实中出现的问题。[page]

在涉外离婚问题一节中已经提到离婚的方式分为协议离婚和判决离婚,现在绝大多数国家都没有关于协议离婚的法律规定,但是我国即使是协议离婚,仍然需要履行一定手续,如需办理离婚登记,领取离婚证,交回结婚证等等。并且已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议仍要诉诸法院解决。因此,本节中针对我国离婚制度的特殊性,在涉外离婚问题中把协议离婚的情况也一并加以探讨。

(一)对我国涉外结婚法律适用规定的评析及完善建议

1、对我国涉外结婚法律适用规定的评析

我国现行的涉外结婚法律制度存在以下几点缺陷:第一,主体的不周延性。《民法通则》第147条只规定了中国公民与外国人结婚的情况,在实际生活中,除该条规定的这种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。

第二,连接点的单一性,即结婚只规定了适用婚姻缔结地法律、离婚适用受理案件的法院所在地法律,《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果,容易产生“跛脚婚姻”。

第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。

2000年中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)以及2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典(草案)》)的第9编,即“涉外民事关系的法律适用法编”中提出了对涉外结婚法律适用的改进方案。

《示范法》第131条规定“结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法,中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但依本法第十三条的规定,当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法,住所地法或者惯常居所地法的,均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。《民法典(草案)》第61条第3、4款规定“结婚形式符合结婚缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。[page]

《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。其主要优点体现在以下几个方面:首先,消除《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制,使涉外结婚主体具有广泛性。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。其次,将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。

当然《示范法》与《民法》草案的规定也有值得商榷的地方:其一,结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法虽然可以为婚姻的缔结提供方便,但并不完全能保证婚姻的有效成立。这与当今国际上尽量促使婚姻关系有效成立的趋势不相符合。因此,结婚的实质要件的法律适用宜采用混合制,即以缔结地为主,兼采属人法的原则xiii。其二,没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。

2、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议

据此,我们特建议案文如下:

其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理结婚。

上述规定既保留了我国法律对在境内缔结的婚姻一定的控制权,同时有利于对境外婚姻的承认。

(二)对我国涉外离婚法律适用规定的评析及完善建议

1、对我国涉外离婚法律适用规定的评析

我国《民法通则》第147条和最高人民法院《意见》第188条在离婚法律适用问题上实际采用的规则是法院地法。我国的这一规定十分简洁明了,但至少会让人产生如下两个疑问:其一,关于离婚的法律适用,大陆法系国家通常采用本国法规则,而英美法系国家则通常采用法院地法规则,我国为何背离大陆法系传统,而向着英美法系的规定靠拢?其二,与结婚问题相比,离婚同样涉及当事人的婚姻身份,那么,根据我国现行的法律规定,为什么在结婚问题上可以适用外国法,而我国法院受理的离婚案件却只适用中国法呢?[page]

《示范法》第132条规定“离婚的条件和效力适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法。当事人没有选择法律的适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”《民法典(草案)》第62条规定:“离婚条件和效力,适用起诉时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”与草案第61条相同,该条改变了《民法通则》对涉外离婚主体的特定限制.弥补了《民法通则》的缺陷,将该条适用于所有的涉外离婚关系。延续了《民法通则》关于离婚法律适用的规则,即适用起诉时受理案件的法院地法律,这种立法方式与多数国家的现行立法相一致,反映了离婚与法院地国的公共秩序、伦理观念、民族特征和宗教观念密切相关的特征。与《民法通则》的规定相比,该条增加了当事人协议离婚的法律适用规则这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同,协议离婚中起主要作用的是当事人的意志。加以规定,否则这一目标只能在一定范围内实现。2、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议

鉴于此,笔者建议将该条调整为:

“离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律,但是:如果配偶双方有共同的外国国籍,则适用其共同本国法;如缺乏共同国籍但有共同的经常居住地的,则适用该经常居住地地法。

有关离婚的附属效果,本法另有规定的除外。

当事人协议离婚的,适用其明示选择的当事人方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”

调整后的条文取消了冲突规则的范围中“条件和效力”的限定,统一规定涉外离婚的法律适用规则,可以避免在某些问题上可能产生的无法可依的现象。另外,在原有“法院地”连结点基础上,增加了共同本国法和共同经常居住地两个连结点,一是可以避免当事人为取得某种结果而任意挑选法院,体现了国际私法的“最密切联系”原则;二来也可以在一定程度上避免“跛脚婚姻”的产生;此外增加离婚附属效果法律适用的除外规定,与离婚后的夫妻关系、扶养关系、监护关系等的法律适用规则相呼应,用以确保条文前后逻辑的严谨性xiv。

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i曹诗权:《中国婚姻家庭法的宏观定位》ii参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2001年版第214页;李双元:《国际私法》(冲突法篇),武汉大学出版社1987年版第411页;肖永平:《中国冲突法立法问题》武汉大学出版社1996年版,第351页。iii焦燕:《婚姻冲突法问题研究》,武汉大学博士论文,2005年。iv李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年版,第628页。v焦燕:《婚姻冲突法问题研究》,武汉大学博士论文,2005年。vi赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年版,第302页。vii主要有瑞士、保加利亚、乌拉圭、罗马尼亚、约旦、南斯拉夫、联邦德国、意大利、英国、美国、瑞典等国。viii采用该原则的国家有西班牙、法国、比利时、荷兰、卢森堡等国。ix采用该原则的有瑞士、奥地利等国。xRabel,TheConflictofLaws:AComparativeStudy(1958)pp.453-456,转引自刘铁铮著:《国际私法上离婚问题之比较研究》,马汉宝主编,《国际私法论文选辑》,五南图书出版公司,1984年7月第1版,第834页。xi刘铁铮著:《国际私法上离婚问题之比较研究》,马汉宝主编,《国际私法论文选辑》,五南图书出版公司,1984年7月第1版,第835页。xii高璐,《涉外离婚国际私法问题比较研究》,2004年中国政法大学硕士论文。xiii姜茹娇,《关于我国《民法典(草案)》第九编中涉外婚姻法律适用的探讨》,《法律适用》2005年第7期。xiv姜茹娇,《关于我国《民法典(草案)》第九编中涉外婚姻法律适用的探讨》,《法律适用》2005年第7期。


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